La criminalización del sexo: conversaciones con Stuart P. Green
En un momento en que los delitos contra la libertad sexual ocupan el centro del debate jurídico y social, resulta imprescindible volver a pensar los fundamentos del castigo y los límites del consentimiento.
El abogado penalista Antonio J. Rubio Martínez, fundador de Rubio Defensa Penal y creador del podcast jurídico Ultima Ratio, conversa con Stuart P. Green, catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Rutgers, a propósito de su libro La criminalización del sexo, publicado en España por Marcial Pons.
Lejos de cualquier enfoque moralista o sensacionalista, la conversación aborda —con rigor, calma y profundidad— cómo las sociedades contemporáneas definen y castigan el sexo, y qué papel debe jugar el Derecho penal en la protección de la autonomía sexual.
Un marco general: el sexo y el castigo
Green propone analizar el conjunto de los delitos sexuales bajo una mirada unificadora: tanto los que implican ausencia de consentimiento (violación, agresión sexual, abuso) como aquellos que, aun siendo consensuados, suscitan controversia moral o jurídica (prostitución, incesto entre adultos, pornografía o exhibicionismo).
Su objetivo no es otro que repensar los límites del castigo penal y preguntarse qué conductas deben quedar dentro o fuera del Derecho penal en una sociedad liberal.
Para el profesor de Rutgers, solo deben ser objeto de sanción aquellas conductas que vulneran el consentimiento. Allí donde hay imposición, coacción o amenaza, el Derecho debe intervenir con firmeza. Pero cuando se trata de prácticas consentidas entre adultos, por más que resulten incómodas o moralmente discutibles, el Derecho penal debe abstenerse.
El reto —admite— se encuentra en los casos intermedios, donde el consentimiento está condicionado por la dependencia, la vulnerabilidad o el poder. Situaciones que exigen prudencia, pero también coherencia, evitando que el castigo se convierta en un instrumento de moralización.
Autonomía sexual: el eje de la libertad
Uno de los conceptos centrales de La criminalización del sexo es la autonomía sexual.
Green la define como un conjunto de derechos positivos y negativos: el derecho a decir no, pero también el derecho a decir sí. A decidir sobre el propio cuerpo, a practicar la sexualidad libremente, a no ser forzado, pero también a elegir sin injerencias del Estado o de la moral dominante.
En esta visión, la autonomía sexual no es solo una categoría jurídica: es la condición de posibilidad de la libertad personal.
Green sugiere incluso un paralelismo con el derecho de propiedad: la autonomía como un “haz de derechos” que abarca distintas facultades —consentir, rechazar, acceder, abstenerse, mostrar, ocultar— y que, en su conjunto, garantizan la soberanía sobre la propia sexualidad.
El deseo como categoría jurídica olvidada
Una parte especialmente sugerente del diálogo se centra en la relación entre consentimiento y deseo.
Aunque el deseo carece de relevancia jurídica directa, Green lo considera esencial para comprender la experiencia sexual y sus implicaciones éticas.
Puede existir consentimiento sin deseo —por ejemplo, en el trabajo sexual ejercido libremente por necesidad económica—, pero esa ausencia de deseo, advierte, no convierte automáticamente el acto en delictivo.
Criminalizar relaciones consentidas pero indeseadas supondría un retorno al paternalismo penal, una forma de negar la capacidad de autodeterminación.
Como subraya Antonio J. Rubio Martínez durante la conversación, el debate sobre el deseo revela hasta qué punto el Derecho penal afecta no solo a la conducta, sino a la comprensión social de la intimidad y la libertad.
Qué significa que algo sea “sexual”
Otro punto clave del libro —y de la conversación— es la definición de lo sexual.
Green propone un enfoque fenomenológico: una conducta es sexual no por su anatomía, sino por la experiencia subjetiva que provoca en quienes intervienen.
Esto explica por qué un beso no consentido, aunque breve o aparentemente inofensivo, puede constituir una agresión sexual si invade la autonomía del otro.
La clave está en cómo se percibe el acto, no solo en su forma externa. Para Green, la distinción entre placer físico y placer sexual es determinante: el primero puede ser neutro; el segundo afecta directamente a la dignidad y a la identidad de quien lo experimenta.
El consentimiento como frontera del castigo
El consentimiento ocupa el corazón del sistema de los delitos sexuales.
Green lo describe como un concepto “transformador”: convierte en lícito lo que, sin él, sería punible. En el Derecho penal sexual, esta frontera es decisiva: sin consentimiento, hay delito; con consentimiento, hay libertad.
Sin embargo, la práctica muestra su complejidad.
¿Debe el consentimiento ser verbal, explícito, afirmativo? ¿Puede inferirse de la conducta? ¿Qué ocurre si existe error o confusión?
Las reformas recientes, como la española, han optado por reforzar la exigencia de un consentimiento claro, afirmativo y verificable, desplazando la carga de la prueba hacia quien inicia la conducta sexual.
Green considera razonable esta evolución, pero advierte: no toda ausencia de un “sí” explícito equivale a una agresión. El Derecho debe proteger sin convertir el deseo en un formulario.
Abuso sexual mediante engaño
Uno de los capítulos más debatidos del libro aborda el consentimiento obtenido mediante engaño.
¿Debe considerarse válido un consentimiento basado en una mentira? ¿Dónde trazar el límite entre el fraude moral y la violación penal?
A propósito del caso Estado de Israel vs. Kashur, Green examina un supuesto en el que un hombre mantuvo relaciones sexuales con mujeres a las que hizo creer que era judío y buscaba una relación estable.
El tribunal lo condenó por agresión sexual al entender que el engaño invalidaba el consentimiento.
El caso plantea un dilema difícil: las mentiras sobre la identidad, las intenciones o el estatus social abundan en la vida cotidiana.
¿Debemos convertir al Derecho penal en árbitro de la sinceridad?
Green defiende una posición intermedia: ciertos engaños —como los relativos a la identidad personal, la salud sexual o la religión cuando determinan la voluntad de la víctima— pueden tener relevancia penal, pero advierte del riesgo de expandir el delito hasta abarcar cualquier falsedad íntima.
En este punto, Antonio J. Rubio Martínez, como abogado penalista experto en delitos contra la libertad sexual, interroga a Green sobre la función preventiva del Derecho y sobre el peligro de que estas interpretaciones deriven en un punitivismo emocional.
Green coincide: “Si el Derecho se convierte en un juez de la sinceridad o del deseo, deja de ser un garante de la libertad y pasa a ser su censor”.
Rough Justice: el juicio mediático y la pérdida de garantías
En el cierre del diálogo, surge una preocupación compartida: el auge de lo que Green denomina Rough Justice, una justicia emocional, inmediata y mediática, que sustituye la presunción de inocencia por el juicio social.
Sin negar los logros del movimiento Me Too en la visibilización del abuso, Green y Rubio Martínez coinciden en la necesidad de preservar las garantías procesales.
El Derecho penal, recuerda el penalista español, debe ser la última ratio, no la primera herramienta de respuesta ante el conflicto.
La defensa de la autonomía sexual solo puede sostenerse si se acompaña de la defensa de los principios del Estado de Derecho.
Una reflexión necesaria
La criminalización del sexo no ofrece recetas ni soluciones rápidas.
Propone, más bien, una mirada crítica sobre los fundamentos morales y jurídicos del castigo en materia sexual.
El diálogo entre Stuart P. Green y Antonio J. Rubio Martínez revela hasta qué punto los conceptos de consentimiento, autonomía y deseo siguen siendo zonas de sombra que requieren una reflexión prudente, garantista y racional.
En un contexto donde la presión mediática, la sensibilidad social y el populismo punitivo tienden a simplificar el debate, recuperar la voz de la teoría penal —y del diálogo sosegado— es un acto de responsabilidad.
Porque solo desde el equilibrio entre protección y libertad, entre derechos y garantías, puede sostenerse un Derecho penal verdaderamente humano.
Episodios disponibles en Spotify, Ivoox, Apple Podcast (Antonio J. Rubio Martínez), y en Ultima Ratio (Economist & Jurist), en https://www.economistjurist.es/category/podcast/ultima-ratio/
