Apuntes sobre la delincuencia organizada: diferencias conceptuales.
a) Introducción.
Conforme ha indicado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo (por citar una sentencia reciente, STS 897/2024 de 24 de octubre), la delincuencia organizada constituye un foco de notoria preocupación en los foros internacionales.
En al ámbito de la ONU son múltiples los instrumentos aprobados para dar respuesta a este fenómeno debiéndose destacar la Convención sobre criminalidad trasnacional organizada, aprobada por Resolución 55/25 de la Asamblea General de 15 de diciembre de 2000 y ratificada por España el 1 de septiembre de 2003.
La Unión Europea también se ha ocupado de esta cuestión en la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE de 29 de abril y en la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24/ de octubre.
Precisamente este marco normativo sirvió de justificación para la reforma del Código Penal en material de criminalidad organizada mediante la LO 5/ 2010, en la que se creó el Capítulo VI del Título XXII del Libro II bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales".
b) Principales figuras de delincuencia organizada.
En función de su actual importancia en la práctica, en materia de delincuencia organizada debemos distinguir tres figuras: organización criminal, grupo criminal y asociación ilícita.
b.1) Organización criminal.
El art. 570 bis del Código Penal define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". (Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal)
Según reiterada jurisprudencia (por citar una sentencia reciente, STS 216/2025 de 6 de marzo) los elementos del tipo delictivo son los siguientes:
a) Una pluralidad de personas, que se concreta en tres o más asociados para llevar a cabo una actividad, en este caso ilícita.
b) La existencia de una estructura más o menos compleja según el tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina. En definitiva requiere un "reparto de tareas o funciones entre los distintos miembros, debiendo existir coordinación y jerarquía entre ellos".
c) Una consistencia y permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio.
d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una voluntad colectiva superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros.
b.2) Grupo criminal.
El art. 570 ter in fine del Código Penal describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
En este caso el tipo penal únicamente precisa de la unión de más de dos personas que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo 570 bis del Código Penal; esto es, sin reclamar un carácter estable ni un formal reparto de tareas entre sus miembros, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos entre todos ellos.
Se trata de un delito en el que la antijuricidad se integra por la determinación de varias personas de transgredir, reiteradamente y de manera conjunta, las normas prohibitivas, lesionando bienes jurídicos que el derecho penal protege, adelantándose la consumación del delito al momento en el que se materializa el propósito de una manera definitiva y terminante, por más que tal decisión no haya cuajado todavía en la comisión de ningún delito.
En todo caso, desde una consideración subjetiva, el tipo penal requiere que el sujeto activo conozca las circunstancias que definen el tipo objetivo y las acepte, lo que comporta saber de la existencia de un conjunto de personas que están unidas para la comisión de delitos y asumir coadyuvar activamente con ellas para que el grupo pueda obtener más fácilmente sus fines ilícitos, puesto que el grupo criminal responde a una voluntad colectiva de alcanzar con mayor eficacia la comisión de delitos, sus integrantes deben saber de este propósito y función, asumiendo que su participación respalda y protege a un proyecto delincuencial compartido. (En este sentido, STS 571/2025 de 20 de junio).
b.3) Diferencias y similitudes.
La organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente.
No obstante, mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.
De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales. (En este sentido, STS 216/2025 de 6 de marzo).
c) Asociación ilícita.
Por otro lado, el art. 515 del Código Penal señala que son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1) las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión; 2) las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución; 3) las organizaciones de carácter paramilitar; 4) las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, situación familiar, enfermedad o discapacidad.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la asociación ilícita se venía caracterizando por las siguientes exigencias: a) Existencia de una organización más o menos compleja; b) Pluralidad de personas asociadas; c) Consistencia temporal; d) y finalidad de cometer delitos. Debe añadirse que el delito de asociación ilícita permite su aplicación cuando la organización se constituye directamente para la comisión de delitos y no sólo cuando se pretende cometer varios delitos sino un solo delito.
La asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen.
Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía.
Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas.
También ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida, sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos. (En sentido de lo todo lo anterior, por citar una reciente, STS 897/2024 de 24 de octubre).
Un ejemplo frecuente de subsunción en el delito de asociación ilícita es el que se ha venido aplicando a los fundadores, directores, presidentes o miembros activos de los popularmente conocidos como clubs de cannabis o asociaciones cannábicas, que analizaremos próximamente en otra entrada de este blog.
d) Rubio Defensa Penal: experiencia acreditada.
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* Nota: En Ultima Ratio, Antonio J. Rubio Martínez abordó junto al Fiscal Javier Veiga Vacchiano la regulación y tipología de la delincuencia organizada, así como las distintas vías de lucha contra esta.
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