La criminalización del sexo (II).
El abogado penalista Antonio J. Rubio Martínez, fundador de Rubio Defensa Penal y creador del podcast jurídico Ultima Ratio, conversó con Stuart P. Green, Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Rutgers y uno de los referentes doctrinales más influyentes en el ámbito internacional.
En esta segunda entrega de la entrevista, centrada en su libro La criminalización del sexo (publicado en España por Marcial Pons), se aborda uno de los temas más sensibles y controvertidos del Derecho Penal contemporáneo: la regulación de la sexualidad y los límites del castigo penal en los delitos sexuales.
El diálogo profundiza en cuestiones que no solo están en el centro del debate jurídico, sino también en el corazón de las tensiones sociales actuales: la autonomía sexual, el consentimiento como categoría jurídica, las relaciones jerárquicas, la prostitución y la influencia del juicio mediático en la justicia penal contemporánea.
El carácter transformador y los sentidos del consentimiento
Para Stuart P. Green, el consentimiento sexual tiene un carácter transformador: convierte en lícito lo que sin él sería punible. Esta idea, ya presente en ámbitos como la propiedad o el deporte, adquiere una importancia crucial en el Derecho Penal sexual.
Sin consentimiento, un acto sexual puede constituir un delito grave; con consentimiento, se transforma en una práctica legítima y socialmente aceptada.
Green subraya, sin embargo, que el consentimiento no es una categoría unívoca. Puede ser entendido como actitud subjetiva, manifestación objetiva o construcción jurídica. La evolución legislativa en España y en otros países ha reforzado la necesidad de un consentimiento claro, afirmativo y verificable, desplazando la carga de la prueba hacia quien inicia la conducta sexual.
Esto plantea interrogantes clave: ¿puede el consentimiento ser tácito? ¿Es suficiente una señal conductual? ¿Qué ocurre cuando hay error, ilusión o mala interpretación?
Consentimiento y deseo: relaciones consentidas pero no deseadas
Green introduce una distinción esencial entre consentimiento y deseo. El primero tiene relevancia jurídica; el segundo, relevancia subjetiva y experiencial.
Existen relaciones consentidas que pueden no ser deseadas, como sucede en algunos casos de trabajo sexual voluntario en contextos de necesidad económica. Para Green, mientras exista un consentimiento libre e informado, el Derecho Penalno debe intervenir. Criminalizar estas situaciones supondría un paternalismo que vulnera la autonomía individual.
Frente a ello, la crítica feminista radical señala que en contextos estructuralmente desiguales no puede hablarse de consentimiento válido. Green reconoce la fuerza de esta objeción, pero apuesta por reformas sociales y estructurales, más que por soluciones punitivas.
Abuso sexual mediante engaño
Una de las cuestiones más controvertidas es el consentimiento obtenido mediante engaño. ¿Debe el Derecho Penal invalidar un consentimiento basado en una mentira?
El caso Estado de Israel contra Kashur ilustra el problema: un hombre fue condenado por agresión sexual tras mantener relaciones con mujeres que creían que era judío y buscaba una relación estable, cuando en realidad no era así.
Green analiza los dilemas: ¿qué engaños deben tener relevancia penal? ¿La religión, el estado civil, la salud sexual…? ¿O también la situación económica y las intenciones románticas?
Su conclusión es que algunos engaños pueden justificar la intervención del Derecho Penal, pero advierte del peligro de convertirlo en árbitro de la sinceridad en las relaciones íntimas.
Rough Justice: el movimiento Me Too y el juicio mediático
Stuart P. Green también reflexiona sobre lo que denomina Rough Justice: una justicia rápida, emocional y mediática, que en ocasiones sustituye al proceso judicial y debilita la presunción de inocencia.
Reconoce la relevancia del movimiento Me Too en la visibilización de los abusos, pero alerta del riesgo de usar el Derecho Penal como herramienta de venganza social, especialmente en contextos de consentimiento ambiguo o relaciones de poder desiguales.
Preocupaciones de Stuart P. Green en torno a los delitos sexuales
En la parte final, Green plantea sus mayores preocupaciones sobre el futuro del Derecho Penal sexual:
El riesgo de un punitivismo excesivo, que criminalice relaciones jerárquicas incluso con consentimiento real.
La falta de atención a las formas más sutiles de coacción o vulnerabilidad estructural.
El desafío de proteger la autonomía sexual sin caer en regulaciones moralizantes.
Para Green, el Derecho Penal debe seguir siendo la última ratio y no la primera herramienta de intervención. La autonomía sexual —entendida como espacio de autodeterminación, deseo y consentimiento informado— debe ser el principio rector en esta materia.
Conclusión
La segunda parte de La criminalización del sexo confirma que los delitos sexuales plantean dilemas jurídicos, filosóficos y sociales que exigen un análisis integral. La conversación entre Antonio J. Rubio Martínez y Stuart P. Green, en el podcast Ultima Ratio, aporta claves imprescindibles para juristas, abogados penalistas y académicos interesados en el papel del consentimiento y la autonomía sexual en el Derecho Penal contemporáneo.
*Artículo original publicado por Economist & Jurist: https://www.economistjurist.es/podcast/la-criminalizacion-del-sexo-ii-en-ultima-ratio/
**Este artículo forma parte de los análisis jurídicos publicados por Rubio Defensa Penal, despacho especializado en Derecho Penal y Procesal Penal, con experiencia, entre otros, en la defensa en procedimientos por delitos contra la libertad sexual, tanto en fase de instrucción y juicio oral, como en la fase de recurso (apelación , casación) contra la sentencia de instancia.
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